[gastartikel]

Zoveel bewijsmethoden maar zo moeilijk te gebruiken… zeker in 2022

Werkgevers – die vaak verantwoordelijk zijn voor de “bewijslast” – hebben nooit voorheen over zoveel bewijsmiddelen beschikt als die waarover zij vandaag beschikken, zeker niet wat betreft spionagesoftware voor telewerkers. En toch is het ongetwijfeld nog nooit zo moeilijk geweest om deze op doeltreffende wijze voor de rechtbanken te gebruiken en zeker wat betreft het bewijs van de dringende reden. En in de post-Covid context van toegenomen telewerken is de oefening nog moeilijker, vooral omdat het Burgerlijk Wetboek recent werd gewijzigd, met bepaalde gevolgen voor het arbeidsrecht.

Het privéleven van de werknemer, dat beruchte privéleven …

Elke bewijsvoering heeft inherente gebreken, maar het grootste obstakel is de bescherming van het privéleven (met name de GDPR en de wet van 2018) verworven door de werknemer (zelfs op de werkplek).

Redenen voor afwijzing van de klassieke bewijsvoeringen

De rechtspraak heeft vaak in naam van het privéleven zogenaamde “traditionele” bewijsmethoden verworpen:
het verslag van de privédetective, indien hij de werknemer 24u/24 heeft gevolgd of indien deze werknemer niet op de hoogte werd gebracht van de verwerking van gegevens (Arbh. Brussel 9-6-2017, Arbh. Luik 6-2-2015);
de vaststelling van de deurwaarder, indien de vaststellingen werden gedaan buiten de grenzen van het privéleven en de rechtmatige verwachtingen (Arbh. Brussel 9-6-2017); en
de bewijzen gevonden in een afgesloten kluisje en geopend in afwezigheid van de werknemer of bij een fouillering.

Maar vooral voor de “technologische” bewijsvoeringen die in de COVID-context/post COVID van een telewerkwereld van essentieel belang zijn geworden

Maar het zijn vooral de “technologische” bewijsvoeringen waarvan de voorlegging in rechte geweigerd wordt om redenen verbonden aan het privéleven:

foto’s en video’s van een diefstal indien de werknemer niet op de hoogte werd gebracht van de aanwezigheid van een camera en de wettelijke voorwaarden niet worden nageleefd (Arbrb. Luik, 13-3-2017);
toegangslogboeken tot een gebouw indien de verwerking van deze informatie werd gedaan zonder de wetgeving na te leven;
mails of diverse ‘chats’, in geval van schending van de geheimhouding van de telecommunicatie, de rechtmatige verwachtingen van de werknemers of de onredelijkheid van de controle, indien de integraliteit van de inhoud van privé-mails wordt geraadpleegd (Arbh. Luik 13-9-2017);
plaatsbepalingslogboeken indien de werknemer niet op de hoogte werd gebracht van een controle (Arbh. Gent, 2-3- 2016), van het doel van het systeem of de mogelijkheid van een controle buiten de werkuren of 24u/24;
gegevens gegenereerd door de RFID chips, geïntegreerd in de beroepskleding of beroepsgereedschap, in afwezigheid van een geldige verwerking of van een informatie;
gesprekken, opgenomen buiten het medeweten van de persoon, op voorbedachte wijze (Arbh. Brussel 7-1-2015) of in een plaats waar hij zich er niet aan kan verwachten;
documenten, opgeslagen op een computer aangeduid als privé of bij afwezigheid van een rechtmatig doel.

En wat met spionagesoftware om telewerkers te controleren en anti-spionagesoftware en -praktijken van die laatsten?

Naast de zachte controlemiddelen (relgmatige of last-minute calls, opvolging van productie en de verzending van regelmatige mails, enz.), laat software zoals Hubstaff, Activtrak, Timedoctor, Flexyspy, Slack of nog CeverControl een scherp toezicht toe op de activiteiten van telewerkers. Hubstaff laat toe elke vijf minuten van het scherm van werknemer afbeeldingen te maken, of de GPS-gegevens van telefoons te traceren. Time Doctor laat toe om precies het werk van werknemers te controleren en te weten aan welke exacte taken een team werkt, de tijd gespendeerd aan elke taak, het webgebruik van werknemers (de bezochte sites en applicaties), de uren van connectie en deconnectie, enz. Teramind laat toe het gedrag online na te gaan van werknemers (instant messaging, gedeelde documenten en bestanden volgen, enz.) en de toegang tot sociale media te blokkeren, tot niet-toegestaan materiaal op de computer van de werknemer en tot andere potentieel kwaadwillige inhoud. Deze laatste beschikt zelfs – zoals anderen – over een spionagefunctie, die de slagen op het toetsenbord en de muisklikken nagaat en registreert (dat wat men “kelogger” noemt).

Het gebruik hiervan wordt strikt omkaderd door het geheim van de telecommunicatie (314bis Strafwetboek en 123 van de wet van 13 juni 2005) en de bescherming van het privéleven, zeker in de fameuze Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG/GDPR) in werking gedtreden in 2018. Daarnaast noteert men ook CAO 38 betreffende de nieuwe technologieën of CAO 81.

Voor de eerste speelt de werkgever in op de wettelijke uitzonderingen zoals de goede werking van het netwerk, kwaliteitscontroles in callcenters, bewijzen van commerciële transacties of als de wet dit toestaat of oplegt. En de Gegevensbeschermingsautoriteit beschouwt artikel 17 van de arbeidsovereenkomstenwet (toezichtsmacht) als dergelijke toestemming.

Voor de tweede moet men de principes van finaliteit, proportionaliteit en transparantie respecteren die permanente of invasieve controles verbieden. De Franse CNIL heeft enkele functionaliteiten van de controlesoftware bekritiseerd en beschouwt de “keylogger”, permanente of systematische registratietools, net zoals schermafbeeldingen als onwettig, zonder uitzondering.

Tegen deze software hebben werknemers strategieën zoals daar zijn valse deconnecties door een “frozen face”, bug simulators, enz. of het gebruik van anti-spionagesoftware zoals Presence Scheduler. Voor schermtrackers is dubbele afbeelding handig. Tegen software voor muiscontrole ziet men processen om deze ofwel mechanisch te doen bewegen (via ventilatie) ofwel door misleiding van de laser (muis in transparant glas).

Hulpeloze werkgevers? Neen, maar opgepast!

De werkgever is niet hulpeloos en beschikt over talrijke bewijsmiddelen, maar men voorzorgen dient te nemen om deze te versterken, met name:
door duidelijke regels in te voeren die gekend en zelfs aanvaard zijn;
door de werknemer te verwittigen van de mogelijkheid van een controle;
door, indien mogelijk, een akkoord, minstens een beginselakkoord;
door de voorwaarden voor een geldige verwerking van de bekomen gegevens te vervullen;
door de omvang van de controle te beperken (trefwoorden, geen controle 7/7 en 24/24, beperking van de controles buiten de werkuren/werkplaats, beperking van de betrokken personen, enz.);
door contextualisering van de bewijsvoering– bijvoorbeeld inzake de opname van gesprekken;
door de werknemer te confronteren, wat soms toelaat om bekentenissen of een onderhandelde uitweg te bekomen, maar zonder de werknemer in een val te lokken (talrijke vertegenwoordigers voor de vennootschap, geen mogelijkheid tot advies, geen reactietijd, ontmoeting op het werk en niet in een neutrale plaats, enz.), om gebrek in toestemming te vermijden.

En de werkgever zal waken over de combinatie van bewijsvoeringen.

Antigoon komt de werkgevers te hulp, wanneer de rechter het wil …

Een onwettelijk bewijs is omwille van een inbreuk op het privéleven niet vanzelf onontvankelijk. Het Hof van Cassatie heeft immers bevestigd dat de rechter de voorlegging van een onwettelijk bewijs kon aanvaarden. Dit op strafrechtelijk gebied (arrest van 9 juni 2004, genaamd “Chocolatier Manon“) en vervolgens op burgerlijk gebied (arrest van 10 maart 2008 of arrest “Antigoon”). Het bewijs mag geen gebrek hebben dat haar geloofwaardigheid schaadt (geen opname gepland in een afgesloten ruimte en met voorbereide en gesloten vragen) of mag het beginsel van een eerlijk proces niet aantasten (geen voorlegging van uittreksels gekozen van een opname die zelf niet wordt voorgelegd). Het Hof heeft het “domino” effect zelfs verworpen(met name dat een onwettelijk verkregen bewijs vervolgens alle bekomen bewijzen “aantastte”).

Deze rechtspraak wordt echter niet op coherente wijze door de hoven en rechtbanken van het land toegepast.

Een bewijsrecht in ontwikkeling

De recente wijziging van het burgerlijk bewijsrecht impacteert het arbeidsrecht en meer bepaald:

uitgebreide plicht tot medewerking aan het bewijs met het risico dat de rechtbank de bewijslast omkeert in bepaalde gevallen en onder voorbehoud van motivering;
meer mogelijkheden om bewijs van de tegenpartij te bekomen door middel van eisen om voorlopige maatregelen (887 Ger. W.) die kunnen uitmonden in “visexpedities” afhankelijk van de flexibiliteit of werknemersgerichte oriëntatie van de bevoegde rechtbank. Voor wie toegangslogboeken, mails of ander bewijsmateriaal wil bekomen;
risico om aangepaste dagenberekeningen te zien in diverse bepalingen, onder meer op het gebied van dringende reden en termijnen voor tuchtsancties, door geen rekening te houden met zaterdag (momenteel beschouwd als werkdag en meegeteld);
enz.