Marchés publics

Un marché public est un contrat entre une ou plusieurs entreprises (ou personnes physiques) et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, en vertu duquel ces entreprises effectuent, contre rémunération, des travaux, des fournitures ou des services pour ces pouvoirs adjudicateurs. Le marché public doit permettre aux pouvoirs publics de d’obtenir des contrats aux meilleures conditions possibles.

Le choix de la ou des entreprises s’établit sur la base d’une procédure de passation. Cette procédure est obligatoire dès l’instant où le marché implique le paiement d’un euro. Les obligations liées au marché public gagnent généralement en sévérité à mesure que la valeur du marché public augmente.

Le marché doit être attribué conformément aux principes fondamentaux, notamment les principes de transparence, d’égalité et de non-discrimination, même dans le cas de marchés publics de valeur limitée.

Les marchés publics doivent faire l’objet d’une publicité au Bulletin des Adjudications (BDA) dès qu’ils atteignent une valeur estimée à 139 000 € (hors TVA) et au Supplément au Journal Officiel de l’Union européenne dès que la valeur estimée du marché atteint les seuils européens (à savoir 214 000 € (hors TVA) pour les marchés de fournitures et de services et 5 350 000 € (hors TVA) pour les marchés de travaux). Les avis peuvent être consultés sur e-Notification : e-Notification (publicprocurement.be). Ces seuils sont applicables en 2020 et 2021.

Les marchés passés selon la ‘procédure négociée sans publication préalable’ dans les secteurs traditionnels ne doivent pas faire l’objet d’une publication. Pareille procédure de passation de marché peut être organisée, entre autres, lorsque les dépenses à approuver ne dépassent pas 139 000 € (hors TVA). Dans ce cas particulier, toutefois, le pouvoir adjudicateur doit contacter au moins trois entreprises et les inviter à soumettre une offre. De même, un marché de valeur limitée (c’est-à-dire un marché dont la valeur estimée est inférieure à 30 000 € (hors TVA)) ne doit pas faire l’objet d’une publication.

En Belgique, les seuils de publication sont régis par les montants suivants :

Des négociations peuvent, le cas échéant, avoir lieu dans certaines procédures de passation de marchés (procédure concurrentielle avec négociation, procédure négociée simplifiée avec publication, procédure négociée sans publication).

Dans une procédure qui autorise la négociation, le pouvoir adjudicateur peut se réserver le droit de ne pas négocier et d’attribuer le marché sur la base des offres initiales. Si des négociations ont lieu, le pouvoir adjudicateur détermine ce qui sera négocié et veillera à respecter l’égalité de traitement entre les soumissionnaires. Dans tous les cas, l’offre finale (‘BAFO’ – Best And Final Offer’) n’est pas négociable.

La négociation n’est jamais possible dans une procédure ouverte ou restreinte. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut demander que certains éléments de l’offre soient ‘proposés, complétés, clarifiés ou précisés’, à condition que ces demandes ne violent pas les principes d’égalité de traitement et de transparence et que, dans le cas d’une procédure ouverte ou restreinte, cela ne puisse pas entraîner la modification d’éléments essentiels de l’offre.

Les critères de sélection doivent garantir au pouvoir adjudicateur que les candidats (dans le cas de procédures restreintes ou concurrentielles avec négociation) ou les soumissionnaires (dans le cas de procédures ouvertes) sont capables d’exécuter le marché (et donc qu’ils en ont les compétences).

Ces critères ne sont donc pas liés à la qualité de l’offre mais plutôt au « CV » du candidat ou du soumissionnaire. Ainsi, le ou les critères de sélection (qui contiendront au moins un critère qui établit un montant seuil minimum obligatoire) peuvent concerner (i) l’aptitude à exercer l’activité professionnelle ; et/ou (ii) la capacité économique et financière ; et/ou (iii) la compétence technique et professionnelle.

Outre les critères de sélection annoncés dans le guide de sélection ou l’avis de marché et le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur ne peut imposer aucun critère ou exigence supplémentaire aux candidats et/ou soumissionnaires. Le pouvoir adjudicateur précise la manière dont le candidat et/ou le soumissionnaire peuvent prouver qu’ils remplissent le critère de sélection (par exemple, au moyen de comptes annuels, de CV, d’un organigramme, de certificats de bonne exécution, etc.). Le pouvoir adjudicateur doit fixer un niveau approprié pour chaque critère de sélection. Les critères de sélection doivent être proportionnels à l’objet du marché.

Les critères d’attribution doivent permettre une comparaison objective des offres sur la base d’un jugement de valeur. En d’autres termes, les critères servent à déterminer la qualité intrinsèque des offres et à les comparer entre elles. Ces critères sont, notamment, la qualité, le prix, la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, les caractéristiques environnementales, les considérations sociales, les coûts d’exploitation, la rentabilité, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d’exécution, les garanties en matière de pièces détachées et de sécurité d’approvisionnement. Si le pouvoir adjudicateur utilise par exemple un critère d’attribution qui se fonde sur la qualité, le soumissionnaire dont l’offre est de meilleure qualité gagnera davantage de points.

Le pouvoir adjudicateur est libre de choisir les critères d’attribution, mais ils doivent être indiqués dans l’avis de marché ou dans un autre document qui concerne ce marché. C’est le seul moyen pour les soumissionnaires de savoir de quelle manière ils peuvent gagner des points.

Pour les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens, les critères d’attribution doivent être pondérés. En pondérant les critères, le pouvoir adjudicateur précise l’importance de certains critères d’attribution.

Une telle pondération n’est pas obligatoire en dessous des seuils européens. Toutefois, si le pouvoir adjudicateur souhaite utiliser une pondération dans son rapport d’attribution, il doit également l’annoncer dans le cahier des charges (pour toutes les procédures).

Les critères d’attribution doivent répondre aux exigences suivantes :

• Premièrement, ils doivent être liés à l’objet du marché. Les critères d’attribution sont réputés remplir cette condition lorsqu’ils ont trait aux travaux, fournitures ou services à fournir dans le cadre du marché sous tous ses aspects et à chaque étape de son cycle de vie ;
• En outre, les critères d’attribution ne doivent pas avoir pour effet de conférer au pouvoir adjudicateur une liberté de choix illimitée ;
• Les critères d’attribution doivent par ailleurs garantir une concurrence effective ;
• Enfin, le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de vérifier l’exactitude des informations et des preuves fournies par les soumissionnaires.

Oui. Une offre doit correspondre intégralement à ce que le pouvoir adjudicateur souhaite. Ce n’est qu’à cette condition que l’offre est réputée régulière. En d’autres termes, le terme « régularité » de l’offre couvre la « conformité » de l’offre aux exigences, conditions et critères énoncés dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges.

Si l’offre d’une entreprise s’écarte de ces exigences, conditions et critères, le pouvoir adjudicateur devra, dans certains cas, rejeter l’offre.

La signature d’un appel d’offres ne constitue d’ordinaire pas un acte de gestion quotidienne. Une offre doit donc être signée par le représentant de la gestion de l’entreprise. Pour une société anonyme, il s’agit du conseil d’administration et pour une société à responsabilité limitée, du ou des gérants. Les statuts peuvent prévoir une disposition différente. Ils prévoient par exemple souvent une clause de double signature qui permet à deux administrateurs de signer une offre. La personne autorisée peut également donner une procuration à une ou plusieurs personnes pour signer l’offre. Cette procuration doit être ajoutée à l’offre.

Dans certains cas, la signature d’un marché peut être considérée comme un acte de gestion quotidienne. Il est exigé que cet acte ne dépasse pas les besoins de l’activité quotidienne de l’entreprise, qu’il soit d’importance mineure ou qu’il présente un caractère d’urgence. La question de savoir si l’une de ces conditions est remplie devra toujours être évaluée au cas par cas.

Non. En principe, le pouvoir adjudicateur doit rédiger une décision d’attribution motivée, expliquant pour chaque critère d’attribution pourquoi un soumissionnaire a été mieux noté qu’un autre. Ce rapport d’attribution doit être envoyé automatiquement aux soumissionnaires pour les marchés dont les dépenses approuvées dépassent 139 000 euros, afin qu’ils puissent comprendre quelles données le pouvoir adjudicateur a utilisées comme base pour l’attribution des points.

Un soumissionnaire ne recevra pas nécessairement le rapport d’attribution complet :

• Un soumissionnaire qui n’est pas sélectionné doit uniquement être informé des raisons pour lesquelles il n’a pas été retenu ;
• Un soumissionnaire qui a présenté une offre irrégulière ne doit être informé que des raisons pour lesquelles son offre est irrégulière.

Seuls les soumissionnaires qui ont été sélectionnés et qui ont soumis une offre valide doivent recevoir le rapport d’attribution complet.

Pour les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de publication européenne, le pouvoir adjudicateur doit respecter un délai d’attente (standstill). Il s’agit d’une période de 15 jours après la notification de la décision d’attribution motivée pendant laquelle le pouvoir adjudicateur ne peut pas procéder à la passation de marchés.

Quelle que soit la valeur du marché, les recours sont les suivants :

• Procédure de suspension : cette procédure vise à suspendre la décision d’attribution (afin qu’aucun contrat ne puisse être conclu) et doit être engagée dans les 15 jours suivant la notification de la décision d’attribution motivée ;
• Annulation : cette procédure vise à annuler la décision d’attribution et doit être engagée dans les 60 jours suivant la notification de la décision d’attribution motivée ;
• Dommages et intérêts : cette procédure doit être engagée dans un délai de cinq ans à compter de la notification de la décision d’attribution motivée ;
• Procédure de déclaration d’absence d’effets : cette procédure vise à déclarer le contrat sans effet et n’est possible que si le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté les règles de publication ou le délai d’attente (la procédure doit être introduite dans les 30 jours ou les 6 mois).

L’organe de recours est le Conseil d’État ou le tribunal civil, selon ce qui est demandé et selon que le pouvoir adjudicateur est une autorité administrative ou non.